배우자의 외도를 알았다고 직접 추궁하지는 말 것. 증거를 찾기 어려워질 수 있기 때문이다.
출생의 비밀, 불륜, 청부 살인 같은 막장 요소에 반전 스토리로 나날이 시청률이 상승하는 SBS 드라마 <펜트하우스>. 특히 김소연의 실감 나는 악녀 연기 때문에 더더욱 보는 재미가 쏠쏠하다. ‘주단태’와의 불륜 사실을 들킨 ‘천서진’이 남편 ‘하윤철’에게 자신의 불륜을 정당화하며 “별일 아니야. 부부가 살다 보면 한 번쯤 그럴 수도 있는 거잖아? 교통사고 같은 거야. 당신이 ‘오윤희’한테 끌렸던 것처럼”라고 말하는 장면에서는 그 뻔뻔함에 치가 떨리기까지 했다.
실제로 이혼소송에서 배우자의 외도는 많은 비중을 차지하는 이혼 사유다. 민법상 가정법원에 이혼을 청구할 수 있는 사유는 ① 배우자에 부정한 행위가 있었을 때 ② 배우자가 악의로 다른 일방을 유기한 때 ③ 배우자 또는 그 직계존속으로부터 심히 부당한 대우를 받았을 때 ④ 자기의 직계존속이 배우자로부터 심히 부당한 대우를 받았을 때 ⑤ 배우자의 생사가 3년 이상 분명하지 아니한 때 ⑥ 기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때인데(민법 제840조 제1호 내지 제6호), 이때 배우자의 외도는 ‘배우자에 부정한 행위가 있었을 때’에 해당한다.
판례와 통설적인 견해는 ‘부정한 행위’에 대해 ‘배우자로서의 정조의무에 충실치 못한 일체의 행위를 포함하여 소위 간통보다는 넓은 개념으로서 부정한 행위인지의 여부는 각 구체적 사안에 따라 그 정도와 상황을 참작하여 이를 평가할 것’이라고 하여 육체관계 이외의 부도덕하고 부부의 신뢰 의무에 반하는 행위까지 포함하고 있다.
이때 정조의무나 신뢰 의무에 반하는지 여부는 사례별로 판단하고 있는데, 판례는 “사실혼관계에 있는 남편이 다른 여자와 편지도 하고 캠핑을 하는 등 연애한 사실이 있다면, 이것은 남편으로서 지켜야 할 혼인의 순결성을 저버린 행위로 보고 사실혼 부당파기의 책임을 물을 수 있다”고 판단한 반면, “카바레에 춤을 추러 갔다가 그곳에서 다른 남자를 만나 알게 되어 친하게 되고 그 남자와 기차를 타고 대전에서 서울에 있는 피고의 집까지 동행한 사실만으로는 부정한 행위라고 단정 지을 수 없다”고도 본다.
실제 재판에서는 수집된 증거의 정도에 따라 부정행위에 해당한다고 판단하는 경우(민법 제840조 제1호)도 있고 부정행위에는 해당하지 않지만 ‘기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때(민법 제840조 제6호)’에 해당해 이혼을 인정한 사례도 많다.
예를 들면 <펜트하우스>에서 오윤희가 하윤철을 가끔 만나거나 하윤철이 오윤희에게 1억원을 지원해준 정도만으로는 ‘부정한 행위’라고 보기 어려울 수 있지만, 이러한 하윤철의 행동이 반복돼 부부간의 신의가 깨질 지경이라면 부정행위가 아니더라도 부부관계가 파탄에 이르렀다고 보아 재판상 이혼 사유가 된다고 볼 수 있는 것이다.
배우자의 외도 증거를 모으려 한다면
배우자가 갑자기 수상한 지출을 하기 시작하고, 옷이나 차량에서 낯선 향수나 화장품 냄새가 나고 가끔씩 연락이 두절되는 시간이 늘어날 때, 어떻게 대응해야 할까? 배우자의 외도를 알았을 때, ① 배우자와 (재판상) 이혼하고 외도한 상대방에게는 위자료 청구 소송을 하는 방법 ② 배우자와 협의이혼하고 외도한 상대방에게 위자료 청구 소송을 하는 방법 ③ 배우자와 이혼하지 않고 외도한 상대방에게만 위자료 청구 소송을 하는 방법 중에서 선택할 수 있다.
이혼을 결심하고 외도한 상대방에게 위자료 청구를 하기로 마음먹었다면, 변호사와 상담을 통해 사실관계를 정리하고 생각지 못한 증거를 확보하는 것이 필요하다. 소송으로 나아간다면, 이혼소송이나 위자료 소송에서 증거보전 신청이나 금융기관 등을 대상으로 사실조회신청도 가능하다.
이혼을 할지, 용서를 해야 할지 망설이고 있지만, 불륜 증거는 확보해두고 싶을 때는 어떻게 해야 할까? 부정한 행위가 인정되기 위해서는 대부분 직접증거에 의할 수는 없고, 정황증거, 간접증거에 의할 수밖에 없는 것이 현실이다. 그래서 불륜을 저지른 당사자가 증거가 있냐며 큰소리치는 사례가 적지 않다. 그럴 때일수록 침착함을 잃지 않고 차근차근 배우자와 상간자의 관계, 외도가 계속된 기간, 그 기간 동안의 구체적인 행위 등을 자세하게 입증할 수 있는 증거들을 확보해둬야 한다.
예를 들면 모텔에서 같이 나오는 모습이나 함께 있는 모습을 찍은 사진, 성병 감염 자료, 배우자의 신용카드 사용 내역, 상간자와 주고받은 문자메시지, 이메일이나 카카오톡 대화 내용, SNS 사진, 통화 기록, 녹취, 차량 블랙박스 음성, 목격자 진술 등이 그것이다. 내비게이션 이동 경로 기록용 GPS 기능을 활용해 GPS에 의한 이동 기록을 확보해두는 것도 좋다.
다만 스마트폰의 패턴이나 개인 컴퓨터 또는 노트북의 비밀번호를 당사자의 동의 없이 해제하여 카카오톡 대화 내용이나 SNS, 이메일을 확보하는 것은 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반에 해당할 수 있고, 당사자의 동의 없이 공동으로 사용하지 않는 차량에 GPS 등을 설치하는 것은 위치정보의 보호 및 이용 등에 관한 법 위반 등에 해당할 수 있다. 배우자와 외도 상대방 간의 대화나 통화를 몰래 녹음하는 것 또한 통신비밀보호법 위반이며, CCTV 등을 설치하여 성관계 영상을 촬영하는 경우에는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법에 저촉된다.
많은 증거보다는 적법하고 효과적인 증거 수집을 해야 한다는 점을 늘 유념해야 한다. 자칫 배우자와 상간자 사이 외도 사실의 증거를 확보하는 데만 혈안이 되어 흥신소를 고용하거나 당사자의 동의 없이 확보한 증거를 법정에서 현출했다가는 오히려 배우자로부터 고소를 당해 형사처벌을 받을 수도 있다.
드라마는 드라마일 뿐이다. 누구나 ‘심수련’이 될 수는 없지 않은가. 어느 순간 배우자의 불륜을 알게 되더라도 앞으로의 미래를 위해 현명하고 의연하게 대처해나갈 수 있기를 바란다.
글쓴이 이루리
2009년 서울대학교 법학과를 졸업하고 2012년 제41기 사법연수원 수료 후 같은 해 법무법인 (유)광장에 합류해 송무 전문 변호사로서 각종 민형사 분야 전반에 대한 소송과 자문을 담당하고 있다.
